Останнім часом, з огляду на неоднозначність низки норм Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" (далі – Закон), до НКЦПФР учасниками ринку надсилалися численні запити щодо класифікації форвардів, базовим активом яких є об’єкти нерухомості та майнові права на такі об’єкти, а також їх віднесення чи невіднесення до фінансових інструментів.

Слід зазначити, що деривативні (форвардні) контракти традиційно укладаються поза організованим ринком та є одним з природних інструментів хеджування ризиків і фінансування довгострокових інвестиційних проектів, в т.ч. на ринку нерухомості, отже для учасників ринку нерухомості та учасників фінансових ринків це питання є вкрай важливим. 

На погляд Асоціації, отримані від НКЦПФР відповіді не вносять у це питання достатньої правової визначеності та передбачають надмірне розширення сфери регулювання, всупереч чинному законодавству.

Ймовірно через складність класифікації деривативних інструментів, базових активів та фінансових інструментів у Законі, правова позиція НКЦПФР, викладена у відповідях на запити, може містити певні внутрішні суперечливості.

З одного боку, НКЦПФР зазначає про віднесення об’єктів нерухомого майна та майнових прав на них до речей, визначених індивідуальними ознаками (хоча обумовлення цього факту державною реєстрацією права власності на такий об’єкт не вбачається достатньо обґрунтованим, адже навіть до державної реєстрації квартири, що будуються, мають такі цілком індивідуальні ознаки як будівельний номер, загальна розрахункова площа, поверх, планування тощо, і навряд чи будь-який інвестор одразу погодиться міняти її на якусь іншу).

З іншого боку, деривативні контракти, базовим активом яких є об’єкти нерухомості та майнові права на такі об’єкти, кваліфікуються НКЦПФР як товарні деривативні контракти, визначення яких наведено у п. 2 ч. 4 ст. 31 Закону: 

«товарні деривативні контракти - це деривативні контракти, базовим активом яких є продукція чи інший товарний деривативний контракт або базовим показником яких є ціна на продукцію, послуги, роботи чи товарний індекс (ціна на декілька видів продукції).»

При цьому недостатньою мірою береться до уваги однозначність визначення терміну продукції у ст. 2 Закону України «Про товарні біржі», зокрема, в частині віднесення до продукції споживаних речей, визначених родовими ознаками – попри те, що НКЦПФР погоджується з віднесенням об’єктів нерухомого майна та майнових прав на них до речей, визначених індивідуальними ознаками: 

«продукція - сільськогосподарська продукція, деревина, мінерали, паливно-енергетичні ресурси, сировина, метали, дорогоцінне каміння, матеріальна продукція рибальства, паливної, хімічної, легкої, харчової та інших галузей промисловості, а також інші споживані речі, визначені родовими ознаками.»

У цій нормі Закону жодним словом не згадується нерухомість та предмети, визначені індивідуальними ознаками, отже НКЦПФР робиться достатньо сумнівний висновок про віднесення об’єктів нерухомого майна та майнових прав на них до поняття «продукції» в частині будівельної галузі. 

Однак у Законі йдеться про конкретні галузі промисловості, а не будь-якого виду економічної діяльності. Відповідно до КВЕД-2010, будівництво як вид економічної діяльності не відноситься до промисловості (ані добувної, ані переробної). 

Крім того, слід звернути увагу на те, що продукція є споживаною річчю, визначеною родовими ознаками.

Отже, продукцією є те, що створюється внаслідок виробничо-господарської діяльності і матеріалізується у вигляді нової речі або речі, яка містить частини інших речей (наприклад, виробництво машин, будівництво споруд, переробка нафти на бензин).

При цьому відповідно до ст. 185 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання знищується або припиняє існувати у первісному вигляді. Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу.

Згідно ч. 2 ст. 190 ЦК України майнові права є неспоживною річчю.

Відповідно до ст. 189 ЦК України продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

Стаття 184 ЦК України встановлює, що річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Отже, майнові права на індивідуально визначене нерухоме майно є неспоживною річчю, визначеною індивідуальними ознаками.

На наш погляд, поширення базових активів товарних деривативів з таких підстав на всі сфери економічної діяльності може призвести до очевидних складнощів для НКЦПФР щодо нагляду та контролю за правочинами к таких сферах, як державне управління й оборона, освіта, охорона здоров'я та надання соціальної допомоги, мистецтво, спорт, розваги та відпочинок, надання інших видів послуг, діяльність домашніх господарств тощо.

Як наслідок, не вбачається обґрунтованою позиція НКЦПФР щодо віднесення деривативних контрактів, базовим активом яких є майнові права на нерухоме майно, до фінансових інструментів за категорією інструментів, базовим активом яких є продукція.

Натомість значно більш відповідним нормам Закону виглядає віднесення форвардні контракти на нерухомість до інших деривативних контрактів (згідно п. 4 ч. 4 ст. 34 Закону):

«інші деривативні контракти - це деривативні контракти, базовим активом яких є право вимоги, інший деривативний контракт (крім деривативних контрактів грошового ринку, товарних або фондових деривативних контрактів), інше майно, що визначається базовим активом у нормативно-правових актах Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, або базовим показником яких є показники статистичної інформації (що визначаються незалежно від сторін деривативного контракту), фізичні, біологічні, хімічні показники стану навколишнього природного середовища, інші показники, що визнаються базовими показниками у нормативно-правових актах Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, а також деривативні контракти, що поєднують ознаки декількох видів деривативних контрактів, визначених цією частиною, та деривативні контракти, що не можуть бути віднесені до інших видів деривативних контрактів, визначених цією частиною.»

Фактично до інших деривативних контрактів можна віднести будь-які, без винятків, деривативні контракти, що не є деривативними контрактами грошового ринку, фондовими чи товарними.

Про це свідчить, зокрема, проект рішення "Про визначення іншого майна, що визначається базовим активом та визнання інших показників, що визнаються базовими показниками деривативного контракту", схвалений рішенням НКЦПФР № 470 від 07.07.2021.

Вказаним рішенням визначено інше майно, що є базовим активом деривативного контракту та яке не вилучено з цивільного обороту, зокрема: 1) майно (рухоме та нерухоме); 2) нематеріальні активи; 3) майнові права; 4) право вимоги на майно і нематеріальні активи; 5) право укладання / зміну умов / розторгнення договору щодо майна, нематеріальних активів та майнових прав; 6) право вимоги на укладання/зміну умов/розторгнення договору щодо майна, нематеріальних активів та майнових прав. 

Отже це рішення легітимізує майнові права, в т.ч. на об’єкти нерухомості, як базовий актив, та дозволяє однозначно віднести деривативи з майновими правами в якості базового активу до інших деривативних контрактів відповідно до п.4 ч. 4 ст. 31 Закону.

Але, з іншого боку, питання віднесення (інших) деривативних контрактів до фінансових інструментів (ч. 1 ст. 7 Закону) або правочинів, що не є фінансовими інструментами (ч. 2 ст. 7 Закону), вносить, на нашу думку, принципову конкретизацію.

З 10 можливих різновидів фінансових інструментів, наведених у ч. 1 ст. 7 Закону форвардні контракти, базовим активом яких є майнові права на нерухомість, однозначно не відповідають першим 9 різновидам: не є цінними паперами (п.1), інструментами грошового ринку (п. 2) та контрактами на різницю цін (п. 8), не передбачають передачу кредитного ризику (п. 7), а також мають специфічний базовий актив (не відповідає ознакам п. 3-6 та п. 9). Єдиний різновид фінансового інструменту, умовно схожий на форвардний контракт на нерухомість, зазначено у п. 10 ч. 1 ст. 7 Закону:

«деривативні контракти, що стосуються активів, прав, зобов’язань, індексів, курсів, які не зазначені у цій частині та які мають характеристики іншого деривативного фінансового інструменту, у тому числі які укладаються на регульованому ринку, ОТМ або БТМ.»

Проте уважне вивчення ст. 7 призводить до висновку, що форвардні контракти, базовим активом яких є майнові права на нерухомість, не можна віднести до фінансових інструментів, визначених п. 10 ч. 1 ст. 7, адже вони не мають характеристик іншого деривативного фінансового інструменту, зазначених у ч. 8 ст. 7, в т.ч. не є та принципово не можуть бути стандартизовані за ціною / лотом / строком поставки та допущені до торгів на регульованому ринку, БТМ або ОТМ):

…8. Для цілей цієї статті деривативний контракт є таким, що має характеристики іншого деривативного фінансового інструменту, якщо виконуються всі з таких умов:

1) контракт відповідає одному з таких критеріїв:

а) контракт допущено до торгів на багатосторонній системі в іноземній державі, що забезпечує виконання функцій регульованого ринку, БТМ або ОТМ;

б) умовами контракту передбачена можливість його укладення виключно на регульованому ринку, БТМ або ОТМ, або на багатосторонній системі в іноземній державі, що забезпечує виконання функцій регульованого ринку, БТМ або ОТМ;

в) контракт ідентичний контракту, що допущений до торгів на багатосторонній системі в іноземній державі, що забезпечує виконання функцій регульованого ринку, БТМ або ОТМ, в частині ціни, лоту, дати поставки та інших умов;

2) контракт є стандартизованим, внаслідок чого ціна, дата поставки та інші умови встановлюються у ньому шляхом посилання на опубліковані ціни, стандартні лоти або стандартні строки поставки;

3) контракт (договір) не підпадає під винятки, передбачені частиною другою цієї статті (тобто, не відповідає переліку правочинів, що не є фінансовими інструментами). 

Як зазначалося вище, нерухомість є річчю, що природно визначена індивідуальними, а не родовими, ознаками (на відміну від продукції, цінних паперів, валюти тощо), її неможливо замінити на якусь іншу. Зважаючи на індивідуальні ознаки нерухомості як базового активу, а також широке коло специфічних особливостей правочинів з продажу об’єктів нерухомості, адекватна стандартизація деривативних контрактів на нерухомість, в т.ч. для торгів на організованому ринку, не просто штучно обмежує учасників правочинів у можливостях впорядкування власних цивільно-правових правовідносин, а взагалі неможлива.

Таким чином, зважаючи на невідповідність всім 10 різновидам фінансових інструментів, наведеним у ч. 1 ч. 7 Закону, форвардні контракти на нерухомість не можна віднести до фінансових інструментів. 

Як наслідок, позиція НКЦПФР щодо віднесення деривативних контрактів, базовим активом яких є об’єкти нерухомості та майнові права на такі об’єкти, до фінансових інструментів та, відповідно, необхідності їх вчинення із залученням інвестиційної фірми відповідно до ч. 12 ст. 36 Закону) вбачається необґрунтованою.

З огляду на важливість порушених питань, необхідність їх якнайскорішого вирішення та неприпустимість правової невизначеності, з метою поновлення інвестиційної активності на ринку нерухомості, Асоціація звернулася до НКЦПФР з проханням більш ретельно вивчити питання класифікації деривативних контрактів (зокрема, форвардів, базовим активом яких є об’єкти нерухомості та майнові права на такі об’єкти), їх базових активів, а також віднесення деривативних контрактів до фінансових інструментів або правочинів, що не є фінансовими інструментами, з врахуванням наведених аргументів.

З текстом запиту та текстом індивідуальної консультації НКЦПФР можна ознайомитися за відповідними посиланнями.

З повагою, Асоціація «УФТ»